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不成文法源的论证
专栏:论文写作
发布日期:2020-07-09
阅读量:42
作者:第2导师
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       成文法源不是由特定国家机关制定,通常也不具有法律束力。下面讲法律学说。
       法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、百科全书乃至法律辞典中。在一定意义上,学说与法理、法则等价。但依照约定俗成的理解,原则具有抽象的规范性,往往得到法律共同体相当程度的认同。而学说可以是任何专
学者对某一法律概念的定义、对一个法律原理的阐述、对一个条文的解释,或者对一个法律问题的建议。例如,某学者对
“行政程序”一词所作的解释可以成为一家之说,但通常不称原则,而学界有关“正当程序”的主张则构成一个原则;学者对犯是
构成要件的阐述只是学说,而“罪刑法定”则是一个原则。

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      中外历史上都有把某些学者著述奉为法律,或者参照学说判案的故事。东罗马帝国曾把帕比尼安等五位著名法学家的著作奉为解释法律的权威文献。在19世纪的欧陆国家,根据学说解释法律、通过学说发展法律的主张蔚然成风。在英国,法官在判决书中援引权威学者的著作有久远的传统;在20世纪70年代,原先不引用在世学者著作的禁忌也被打破。中国古代没有规定律学著作为法律渊源,甚至禁止学理入法。但在司法机关实际运作过程中,律学著作可能成为判案的重要参考,有时私家注释还被直接引用。(1)在当代中国,我们可能看到这样的情景,当事人拿出权威的教科书作为争辩的依据,或者邀请法学专家为专门论证,并将论证意见提交法庭;法官有时就一些疑难案件主动征询专家意见,甚至把教科书的观点写进《审结报告》,作为支持判决理由的不公开的依据。
        这些情景都暗示了学说的力量。在法学论文的写作中,学说更是被大量援引作为论证根据或者辩驳对象。有一些论文甚至主要以法律学说为论据,主要篇幅用于梳理和总结学说。学说之所以能够作为法律解释根」据,是因为学说帮助阐明了法律的精神和立法的意图。的说服力视情况而有别:占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力;该领域的领头学者、曾经参与立法的人,比一般人可能更具有说服力;一篇思虑周详、说理透辟的文章比几句简单的断语更令人信服。
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